Cargo de confiança e suas singularidades
Remuneração, jornada e transferência
O ocupante de cargo de confiança é representante do empregador no serviço. Ele tem poder diretivo, coordena atividades e fiscaliza a execução delas.
Eventualmente, aplica medidas disciplinares, como advertência, suspensão e dispensa por justa causa, a depender do grau de autonomia que a empresa lhe confere.
Gerentes, diretores e chefes de departamento ou de filial exercem esse tipo de cargo.
Como a jornada de trabalho é livre de controle, eles não têm direito a hora extra nem ao limite de oito horas de serviço por dia (artigo 62, inciso II, da CLT).
Em contrapartida, o salário, compreendendo a gratificação de função, deve ser igual ou superior ao salário básico (piso salarial) acrescido de 40% do seu valor, observando se há função intermediária, entre o ocupante a cargo de confiança e o piso.
Se o percentual for menor, aplicam-se as normas gerais sobre duração do trabalho. A condição tem de ser registrada na Carteira de Trabalho, e a gratificação precisa ser discriminada no contracheque, para possibilitar regressão de cargo.
A gratificação de função, integra o 13º salário e a remuneração das férias.
Domingos e feriados
A atividade do ocupante de cargo de confiança nos domingos e nos feriados deve ser remunerada em dobro, conforme a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, que assegura a todos os empregados os direitos previstos no artigo 7º, inciso XV, da Constituição da República e no artigo 1º da Lei 605/49, que dispõem sobre o repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos e sobre o pagamento de salário nos feriados.
Supressão do cargo de confiança
O empregador pode, sem o consenso do ocupante do cargo de confiança, determinar seu retorno à função de origem com a perda da gratificação.
Antes da Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), a jurisprudência do TST orientava que o empregado que ocupasse cargo de confiança por dez anos ou mais, ao ser revertido ao cargo efetivo sem justo motivo, não perderia a gratificação, com fundamento no princípio da estabilidade financeira 6 (Súmula 372).
No entanto, conforme a lei de 2017, a destituição, com ou sem justo motivo, independentemente do tempo no cargo de confiança, não resulta na manutenção da gratificação (artigo 468, parágrafo 2º, da CLT).
Transferência
O empregado ocupante de cargo de confiança também pode ser transferido, sem a necessidade de sua aprovação, para outra cidade por ordem da empresa. Essa condição também o distingue do empregado comum, cuja transferência só ocorre com sua anuência, salvo se o contrato previr a mudança. No entanto, nos dois casos, é necessário que a transferência ocorra por necessidade do serviço (artigo 469, parágrafo 1º, da CLT e Súmula 43 do TST).
Quando a mudança é provisória, o ocupante de cargo de confiança, como todo empregado nesse tipo de transferência, tem o direito de receber adicional correspondente a, no mínimo, 25% do salário (artigo 469, parágrafo 3º, da CLT e Orientação Jurisprudencial 113 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST).
1. Definição
Não existe no ordenamento jurídico um artigo que traga definição exata e específica do conceito de cargo de confiança.
Há, entretanto, artigos esparsos que indicam características do empregado que exerce este cargo diferenciado, o que pode ser observado pelo artigo 62, inciso II, e artigo 499 da CLT, somado a Súmula n° 372 do TST e a OJSDI-1 n° 113 do TST.
Na prática, em uma reclamatória trabalhista na qual o empregado alega exercer um cargo de confiança, algumas características e elementos serão objeto de prova documental ou oral, levando, consequentemente, o juiz da causa a formar sua convicção em favor da empresa ou do empregado. São eles:
a. Dispensa do controle de jornada, por força do artigo 62, inciso II, da CLT;
b. Efetivo poder de mando, o qual se observa quando o empregado possui uma confiança destacada, podendo exercer alguns dos poderes do empregador, tendo influência direta na gestão da empresa;
2. Dispensa do Controle de Jornada
A intenção do artigo 62, inciso II, da CLT é dispensar o empregador da obrigatoriedade de controlar o horário exato de entrada e saída do empregado, bem como de intervalos.
Entretanto, o empregado ainda terá uma jornada contratualmente estabelecida, a qual deve ser observada na medida do possível. Cumpre esclarecer que, não havendo controle de jornada, não haverá, em regra, que se falar em pagamento de horas extras ou compensação de jornada.
Isto, contudo, não significa que o empregador deve desrespeitar habitualmente os limites constitucionalmente impostos (8 horas diárias e 44 semanais – artigo 7°, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988).
Em outras palavras, ainda que não haja controle de ponto, o ideal é buscar sempre observar os limites legais, eis que do contrário, sendo habitualmente extrapolado tais limites, poderia se entender e questionar a existência de fraude à legislação trabalhista (artigo 9° da CLT).
Importante observar que, caso o empregador deseje fazer o controle de jornada, haverá o risco de descaracterização do cargo de confiança, cabendo, caso ocorra prorrogação de jornada, o pagamento de horas extras, ainda que haja gratificação de função, nos termos dos artigos 59, § 1°, e 62, inciso II, da CLT.
3. Confiança Destacada “Empregado Ocupante de Cargo de Confiança”
A legislação trabalhista brasileira fornece uma “ideia de confiança progressivamente crescente que se distingue, segundo a doutrina, em quatro graus”:
a) Confiança genérica, presente em todos os contratos de trabalho e que exige um mínimo de fidúcia da parte do empregador;
b) Confiança específica, pertinente aos bancários (artigo 224 da CLT);
c) Confiança estrita, a que alude o artigo 499 da CLT;
d) Confiança excepcional, na qual se enquadra o gerente (inciso II do artigo 62 da CLT).
No caso do empregado detentor de cargo de confiança, a confiança será excepcional, ou seja, o empregado detentor de um cargo de confiança, diferentemente do empregado comum, possui um grau maior de responsabilidade, o que muitos doutrinadores e juízes chamam de “fidúcia destacada”. Esta denominação nada mais é do que um grau maior de confiança depositada no empregado no desempenho de suas funções.
Esta confiança pode chegar ao ponto do empregado fazer as vezes o papel do empregador, ou seja, exercer alguns poderes que, em regra, somente competiria ao empregador, como, por exemplo, demissões, administração de pessoal ou aplicações de penalidades.
Tais poderes podem ser concedidos por meio de mandato verbal, tácito ou expresso.
Em outras palavras, a norma legal não impõe, de forma específica, a delegação de tais poderes ao empregado que possue cargo de confiança.
Entretanto, oportuno lembrar que para certos atos específicos, como assinar documentos e administrar interesses do empregador, seria necessária procuração específica, com a concessão de poderes.
4. Gratificação de Função Conforme o artigo 62, parágrafo único, da CLT
O empregado que possui cargo de confiança terá salário, no mínimo, 40% acima do salário pago aos empregados que lhe são imediatamente subordinados.
Tal gratificação terá natureza salarial, integrando a remuneração do empregado para todos os efeitos legais, sendo base de cálculo para incidências de INSS e FGTS, nos termos do artigo 457, § 1°, da CLT, mesmo que destacado em rubrica de gratificação.
Eis os exatos termos do dispositivo legal que aborda a matéria: Art. 62. (…)
“Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%. “
Nota-se que o legislador usou o termo “se houver” no texto do artigo acima transcrito. Diante disso, entende-se que o mero pagamento desta gratificação não se mostra suficiente para comprovar de forma incontestável a existência do cargo de confiança, de modo que ainda é necessária a existência da confiança destacada.
Ou seja, ainda que seja paga a gratificação de função poderá o empregado ajuizar reclamatória trabalhista requerendo o pagamento, por exemplo, de horas extras, sob a alegação de que não exercia um cargo de confiança na prática. Neste caso, caberá a comprovação no processo de que existia confiança destacada e, consequentemente, era efetivamente exercido o cargo de confiança, para que a pretensão do empregado seja julgada improcedente.
Recomenda-se evidenciar com destaque o pagamento da gratificação de forma separada do salário base, a fim de evitar alegações de salário complessivo (Súmula n° 91 do TST), bem como, para facilitar eventual necessidade de supressão futura no caso de perda do cargo de confiança e reversão do empregado ao cargo anteriormente exercido, segundo entendimento jurídico mais recente.
A regressão de cargo deve ser observado com cuidado pelo empregador, pois, mesmo com todo o cuidado, ainda pode suscitar demandas trabalhistas futuras.
5. Retirada/perda da Gratificação de Função
Com o advento da Reforma Trabalhista, é possível que o empregado seja revertido à função que anteriormente exercia, perdendo assim o cargo de confiança, independentemente de justo motivo (artigo 468, § 2º, da CLT).
Uma vez destituído do cargo de confiança, o empregado perderá também a gratificação a ele inerente, eis que se trata de salário condição. Tal conduta não será caracterizada, em regra, como alteração prejudicial ao contrato, conforme expressamente autorizado pelo artigo 468, § 1º, da CLT.
Para que isso seja viabilizado, alguns juristas passam a recomendar o pagamento da gratificação em separado do salário, ou seja, em rubrica própria, pois, do contrário, poderá ser alegado prejuízo pelo empregado, além de ser levantada a alegação de salário complessivo e redução salarial.
Se desejar, entretanto, por livre vontade, ainda que haja a reversão do empregado ao cargo anterior, poderá o empregador manter o valor da gratificação de função caso deseje, eis que não haverá prejuízo ao empregado.
Entretanto, é necessário ter atenção em relação aos demais empregados que ocupam a mesma função, para a qual houve a reversão, visto que a manutenção da gratificação poderá gerar questionamento de equiparação salarial, caso os requisitos estejam presentes.
Em contrapartida, caso o empregado já tenha sido contratado desde o início para o cargo de confiança, ou seja, o exercício de tal função não tenha advindo de promoções, dentro do mesmo contrato de trabalho, não terá cargo para retornar caso perca o cargo de confiança, ficando assim inviabilizada a reversão.
Diante disto, há entendimentos no sentido de que seria necessária a rescisão contratual, pois ao colocar o empregado em função hierarquicamente inferior ensejaria o seu rebaixamento, conduta vedada pelo artigo 468 da CLT.
6. Transferência
Conforme o artigo 469 da CLT, em regra, os empregados somente podem ser transferidos para outro local de trabalho, ensejando a mudança de domicílio, com a sua anuência.
Entretanto, os empregados que exercem cargo de confiança são uma exceção a esta regra, ou seja, é possível realizar a transferência definitiva ou provisória deste, sendo dispensável a existência prévia de concordância específica.
Não obstante, apesar de não ser exigida a anuência do empregado, a jurisprudência tem entendido ser necessária a efetiva comprovação de necessidade do serviço, ou seja, a necessidade de prestação de serviços do empregado ocupante de cargo de confiança no novo local de trabalho, sem a qual presume-se abusiva a conduta do empregador (Súmula n° 43 do TST).
Por fim, ainda que seja comprovada a necessidade do serviço do empregado de cargo de confiança e que seja efetuada a transferência; se esta for provisória ainda assim fará jus o empregado ao pagamento de adicional de transferência de 25% sobre os salários, além do valor que já ganha a título gratificação de cargo de confiança (Orientação Jurisprudencial n° 113 da SDI1 do TST).
Só para pontuar, por transferência de local de trabalho, entende-se mesma empresa - mesmo CNPJ e não empresa do mesmo dono.
7. Horas Extras
O artigo 7º, inciso XIII, da CF/88 prevê que a duração máxima da jornada, ou seja, a duração do trabalho normalmente não poderá ser superior a oito horas diárias e 44 semanais.
A não observância deste limite com a prorrogação da jornada do empregado gera, consequentemente, a obrigação do empregador de efetuar o pagamento adicional de, no mínimo, 50% do valor da hora ordinariamente paga, salvo previsão mais benéfica em norma coletiva (artigo 59, § 1°, da CLT).
Entretanto, como dito previamente, o empregado que possui cargo de confiança e não tenha
sua jornada efetivamente controlada é uma exceção à regra geral, não fazendo jus ao pagamento de horas extras, caso em caráter eventual ultrapasse sua jornada de trabalho.
Contudo, para tanto, é necessário que de fato exerça um cargo de confiança, estando presentes os requisitos já citados anteriormente.
Importante observar que o presente informativo tem por objetivo orientar o empregador de maneira geral, sobre os aspectos do Cargo de Confiança, e assim, mitigar eventuais demandas trabalhista e estará sujeito a interpretação jurídica diferente, assim como, alterações, na legislação, ou entendimento judicial – sumula.
Portanto, esse informativo não caracteriza consultoria jurídica.
